최근 2019년 1월부터 3월까지 전국성폭력상담소협의회를 통해 전체 66개 성폭력상담소에 접수된 강간(유사강간포함) 상담사례들을 살펴본 결과, 성폭력 피해사례 총 1030명 중 직접적인 폭행·협박 없이 발생한 성폭력 피해사례는 71.4%(735명)에 달하고, 직접적인 폭행‧협박이 행사된 성폭력 피해 사례는 28.6%(295명)에 불과했다. 피해자가 미성년자(19세 미만)인 경우, 직접적인 폭행.협박 없이 발생한 성폭력 피해 사례의 비율은 76.4%로 더 높았다. 미성년자 뿐 아니라 장애인, 고령자 등 피해자가 신체적, 심리적으로 취약할 수록 폭행·협박을 동반하지 않은 성폭력의 비율이 높았다.
유사 강간죄는 2016년 10월 27일 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에 처음 입법되었다. 피해자가 만 13세 미만인 경우에 추행 중 간음에 가까운 행위를 한 가해자를 강제추행죄 보다 가중하게 처벌하고자 입법한 것이다.
2010년 10월 1일 청소년 성보호법은 피해자가 만 13세 이상 연 19세 미만인 경우에도 유사강간을 처벌할 수 있도록 하였고, 2013년 6월 19일 형법에 유사 강간죄가 규정되면서 유사강간에 대해서는 피해자의 제한 없이 처벌할 수 있게 되었다. 따라서 현재는 형법의 유사 강간죄는 기본 범죄이고 피해자가 만 13세 미만이라면 성폭력처벌법이 만 13세 이상 연 19세 미만이라면 청소년 성보호법이 적용되어 가해자를 가중처벌 할 수 있다.
현재 성폭력처벌법은 2011년 11월 17일 장애인인 피해자를 유사강간한 경우 가해자를 가중처벌 할 수 있도록 하였으며, 2018년 10월 16일 주거침입, 야간주거침입절도, 특수절도, 특수강도를 범한 가해자가 유사강간을 저지른 경우 가중처벌이 적용된다.
우선 형법 제297조 2항에 명시된 유사 강간죄에 따르면 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다.
종래에는 유사 강간죄의 기수에 이르지 않은 경우, 실행의 착수가 있은 경우(즉, 미수범)만 처벌 대상이었으나, 2020년 5월 19일부터는 유사 강간죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람도 3년 이하의 징역에 처한다.
구체적으로 유사 강간죄의 행위 태양에 대해 살펴보면 구강성교와 항문성교를 주된 대상으로 삼고 있으며, 타인으로 하여 자신의 성기를 빨게 하거나 타인의 항문에 자신의 성기를 넣는 행위는 유사 강간죄 혐의가 인정된다.
또한 타인의 성기나 항문에 손가락이나 발가락 등 신체의 일부를 넣거나 도구 등을 넣는 것도 처벌 대상이다.
하지만 타인의 입안에 손가락, 발가락, 혹은 성 기구 같은 도구를 넣는 행위는 강제추행죄는 성립될 수 있어도 유사 강간죄 혐의로 성립되지 않는다.
대개 유사 강간죄가 성립되려면 폭행이나 협박 등 유형력이 수단이 선행되지만, 기습적인 유사 강간죄도 성립될 수 있다. 예컨대 마사지사가 손님을 마사지 하다가 손님의 성기나 항문에 갑자기 손가락을 집어넣은 경우가 이에 해당한다.
이에 대한 근거로 대법원은 "기습 추행은 강제추행죄로 처벌하지 않으면 처벌의 공백이 발생할 가능성이 있지만, 기습 유사강간은 강제추행죄로 최대 징역 10년까지 선고할 수 있어 (굳이 유사 강간죄로 처벌하지 않는다 하더라도) 행위에 상응한 적절한 처벌을 하지 못할 가능성은 거의 없다“고 판시했다. (대법원 2016.12.15 선고 2016도 14099 판결 참조)
이에 오엔 법률 사무소 양동규 대표 변호사는 “범행의 착수 시기는 강간죄에 동일하게 강제로 인정되는 폭행 또는 협박을 개시한 때이며, 미수범 역시 강간죄와 동일하게 처벌 된다. 이때 가해자의 신체 일부가 피해자에게 접촉하기 직전의 행위에 실행의 착수가 인정할 수 있다”고 설명했다.
양동규 대표 변호사는 “최근 법원은 성인지 감수성을 근거로 피해자의 진술에 근거하여 최종 판결에도 영향을 주고 있다. 성범죄의 특성상 은폐된 장소에서 이뤄지거나 명확한 증거나 증인이 전무한 경우가 많기 때문에 양측의 진술이 매우 중요하다. 특히 신빙성 있는 진술이 증거 효과를 갖기 때문에 수사기관과 재판에 임할 때는 일관된 진술을 해야 한다. 그러나 수사기관의 조사가 두렵거나 사건이 최대한 마무리 되길 원해 섣불리 합의를 시도하거나 사실과 달리 진술을 번복한다면 최종 재판에 불리한 결과를 맞이하게 된다. 만약 무혐의를 입증해야 한다면 유사한 CASE의 승소 경험을 보유한 형사 전문 변호사의 조력을 통해 대응하는 것이 실질적인 도움이 된다”고 조언했다.
